Puedo jactarme de aquellas derrotas que fui a buscar. Peleas que había que dar a sabiendas de no tener chance. En esa categoría revistó desde el vamos el amparo presentado contra el decreto de necesidad y urgencia que creó de facto al Ministerio de Cultura, no por falta de razón sino por falta de Justicia.
Llevar las convicciones a un expediente judicial es hablar de peras y que te respondan con un tratado sobre el durazno. Con jueces que niegan entidad a la ciudadanía y sostienen que lo escrito en la Constitución Nacional no constituye ningún argumento jurídico la República es un imposible. Y sin embargo yo soy republicano, por eso debía intentar lo imposible.
Conste, estimados lectores, que la transcripción de la sentencia dictada por la Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo Federal que ofrezco a continuación es textual. En el primer párrafo de los considerandos dice "el derecho de necesidad y urgencia n° 641/14", un mero error; o acaso, hermosa palabra la palabra "acaso", el fallido de jueces que conceden al Poder Ejecutivo el derecho irrestricto a invocar la necesidad y la urgencia.
Por supuesto no sabemos aún si han firmado todos los jueces de la Sala o lo hizo uno y el Sistema Lex 100 firmó por los demás. De esa cuestión, como de la "cinta rosa" en el expediente y otros planteos, la sentencia no dice nada... De hecho, la sentencia sólo es otro fallo para la suma del poder público.
Ariel Corbat, La Pluma de la Derecha
Estado Libre Asociado de Vicente López
Poder Judicial de la Nación
CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II
Expte. 21449/2014 “TAMAGNONE, JOSE SANTIAGO c/ PEN s/AMPARO LEY 16.986”
///nos Aires, 10 de marzo de 2015.-
Y VISTOS, Expte. 21449/14 “Tamagnone, Jose Santiago c/ PEN s/amparo
ley 16.986”
CONSIDERANDO:
I.- Que a fs. 140/144 el Sr. juez de primera instancia, desestimó el amparo promovido por el actor contra el Estado Nacional, para que se declare nulo y de nulidad absoluta e insalvable el derecho de necesidad y urgencia nº 641/14, en cuanto eleva a la categoría de Ministerio a la Secretaria de Cultura de la Nación, sin un debate adecuado acerca de la trascendencia pública de tal decisión, y por cuanto ese acto lesiona, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidas a los ciudadanos en la Constitución Nacional.
Se destacó en la sentencia, que no se encuentra configurado en la presente causa el requisito ineludible de la existencia de un “caso judicial”, en la medida que la pretensión realizada se funda en el interés genérico a la legalidad, que no es apto ni suficiente, para poder reclamar judicialmente, siendo para ello necesario que exista un perjuicio concreto al derecho de los afectados y, por ende, un “caso” o “controversía judicial” cuya configuración debe ser observada de manera rigurosa para la preservación de la división de poderes.
Con base en lo expuesto, señaló el a quo que, las manifestaciones efectuadas por la actora de manera genérica para obtener la declaración de inconstitucionalidad del decreto 641/2014, en abstracto, no alcanzan por sí solas para demostrar el perjuicio concreto que se habría configurado por tal proceder, con relación a quien lo invoca en la presente causa.
Añadió que la inexistencia del derecho subjetivo a la legalidad determina que, salvo hipótesis excepcionales, la reacción impugnatoria no pueda ser promovida por quien no se encuentra personal y directamente perjudicado. Por ello, coincidió con la opinión expresada por el Sr Fiscal Federal a fs. 130/134, en el sentido que, la invocada calidad de ciudadano, no es apta –en el orden federal- para autorizar la intervención de los jueces a fin de ejercer su jurisdicción.
Como corolario, sostuvo que, en el caso el demandante no puede expresar un agravio diferenciado respecto de la situación en que se hallan los demás ciudadanos, y tampoco puede fundar su legitimación para accionar en el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes.
Por último, señaló que en la presente causa no se configuran los presupuestos de admisibilidad, porque la actora no cumplió con la carga de poner en evidencia, de manera circunstanciada, la ilegalidad y arbitrariedad que invoca como fundamento de su pretensión.
Impuso las costas a la vencida.
II.- Que contra esa decisión interpuso el amparista el recurso de apelación que obra a fs. 147/151.
Invocó la arbitrariedad de la sentencia apelada y afirmó que fue dictada con base en aseveraciones falaces en todo ajenas a lo registrado en el expediente.
Expresó que, frente a un decreto manifiestamente inconstitucional dictado en perjuicio del sistema republicano por el Poder Ejecutivo de la Nación, y que lesiona su condición de ciudadano, privado de poder dar intervención al órgano constitucional idóneo, es decir, el Defensor del Pueblo de la Nación que -como es de público y notorio- se encuentra en estado de acefalía por incumplimiento del Congreso de la Nación en designar a su titular, concurre indefenso ante la primera instancia del Poder
Judicial, recurriendo a la acción de amparo ante la inexistencia de cualquier otra vía administrativa o judicial.
Desde esa perspectiva, sostuvo que, ninguna de las citas de jurisprudencia contenidas en la sentencia apelada, refieren a un caso similar en acefalía de la Defensoría del Pueblo de la Nación. Resaltó que ha acreditado en estos autos que no ha sido designado por el Congreso de la Nación, el titular del ente mencionado, situación que –desde su postura- configura la indefensión aludida y le confiere legitimación procesal al amparista.
Con base en lo expuesto, criticó la sentencia que desestimó la acción, sostuvo que refleja un examen superficial, que hace referencia a situaciones no ocurridas y expone una lógica arbitraria vaciada de contenido y mediante la cual evita pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento. En ese orden, enunció los pasos que debía el juez seguir para un adecuado estudio y resolución del proceso.
Resaltó que no hace reserva del caso federal, y que, en cambio, deja asentado que en función del fallo que apela, se declara en libertad de acción para ejercer un derecho de resistencia contra la opresión (art. 36 de la Constitución Nacional).
III.- Que a fs. 163/168 la demandada contestó los agravios de su contraria y solicitó que se los rechace, con costas.
A fs. 186/187 emitió su dictamen el Sr. Fiscal General, quien opinó que debería confirmarse el pronunciamiento recurrido.
IV.- Que como surge del relato que antecede, la sentencia en crisis desestimó la acción promovida por el actor, con base sustancialmente en que: 1º) no se configura en la especie un caso judicial que habilite el ejercicio de la jurisdicción, 2º) la condición de ciudadano invocada por el actor, no le otorga legitimación para impugnar judicialmente el Decreto 641/2014 cuya nulidad alegó, 3º) no se ha acreditado la manifiesta ilegitimidad del acto que pretende cuestionar mediante la excepcional vía
del amparo.
A su turno, el recurrente, ataca la decisión con sustento en que, el juez a quo no tuvo en cuenta la acefalía de la Defensoría General de la Nación, circunstancia que, según sostiene, opera como elemento habilitante de su legitimación para defender la legalidad y por ende, cuestionar el decreto que considera inconstitucional.
La postura del apelante, que ha sido formulada sin expresar ningún argumento jurídico, no es más que un intento de describir una categoría de legitimación inexistente en términos legales y jurisprudenciales, que por basarse íntegramente en el criterio particular del actor, no resulta suficiente
para conferirle la virtualidad pretendida, pues, el control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa, exige que el requisito de la existencia de un “caso contencioso” “causa” o “controversia” sea observado rigurosamente.
Ello es así, tal como expresara esta Sala in re Expte. nº 29.593/11 "Halabi Ernesto c/ EN -ley 26.536- s/ proceso de conocimiento", el 6/03/12, en mérito a la trascendente preservación del principio de división de poderes, al excluir al Poder Judicial de una atribución que, como la de expedirse en forma general y abstracta sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los otros departamentos del gobierno, no le ha sido reconocida por el art. 116 de la Constitución Nacional.
Debe precisarse que tales casos son aquellos en los que se persigue en forma concreta la determinación del derecho debatido entre partes adversas, motivo por el cual "no se da una causa o caso contencioso que permita el ejercicio del Poder Judicial conferido a los tribunales nacionales cuando se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de otros poderes"; ni por ende, existe facultad alguna en cabeza del Poder Judicial de la Nación que lo autorice, en tales circunstancias, a formular dichas declaraciones (Fallos: 307:2384 y sus citas, entre otros).
Es que el fundamento último de este criterio reside en la necesidad de salvaguardar el principio constitucional de división de poderes, como fue ya señalado en Fallos: 30:281 al afirmarse "que el Juez que declarase la inconstitucionalidad de una ley, sin ocasión de un pleito, se saldría de su esfera de acción y penetraría en la del poder legislativo". En concordancia con tales principios, el art. 2° de la ley 27 prescribe que la justicia nacional "nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte" (Fallos: 326:3007).
En esta línea, y como se recordó en el precedente de Fallos: 322:528 con cita de Fallos: 156:318, 227, 688; 245 :552, tal ha sido la interpretación acordada al punto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través de una invariable jurisprudencia, según la cual "si para determinar la jurisdicción de la Corte y de los demás tribunales de la Nación no existiese la limitación derivada de la necesidad de un juicio, de una contienda entre partes, entendida ésta como un pleito o demanda en derecho instituida con arreglo a ´un curso regular de procedimiento', según el concepto de Marshall, la Suprema Corte dispondría de una autoridad sin contralor sobre el gobierno de la República, y podría llegar el caso de que los demás poderes del Estado le quedaran supeditados con mengua de la letra y del espíritu de la Carta Fundamental" (Fallos: 326:3007).
V.- Que se sigue de lo expuesto, y ha sido destacado por esta Sala in re Expte. nº 17.152/04 "Marby S.A. c/EN - Mº Economía y P-Resol 159/04 y 24/04 s/proceso de conocimiento", el 1/03/12, que es deber del juez comprobar la presencia de los presupuestos procesales -pues de lo contrario no existirá relación procesal válida y no podrá pronunciarse sobre el planteo de parte-, resultando primordial la apreciación de su propia aptitud para conocer en la cuestión que le ha sido propuesta (conf. Alsina, H. "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", T.II, Ed. Ediar S.A., Bs. As. 1957, pag. 426 Nº 6), la cual deriva entre otros aspectos, de la existencia de un conflicto de intereses que involucre la aplicación y actuación de una norma preexistente (conf. Díaz, Clemente A. "Instituciones de Derecho Procesal" T.II -Jurisdicción y Competencia" Vol. A "Teoría de la Jurisdicción", Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1972, pág. 21).
Es claro entonces que ante la petición de parte, el juez no sólo debe analizar de modo liminar el contenido extrínseco del acto constitutivo que pone en marcha la jurisdicción, sino -más aún, llevar a cabo un contralor de la concurrencia de los presupuestos procesales esto es, de su propia aptitud para conocer, así como de los requisitos de procedencia de la pretensión (admisibilidad extrínseca), pues ello concierne precisamente a la regularidad y validez de su aptitud jurisdiccional para conocer (conf.
CNCCFED. Sala I, Causa 7342/95, del 20.7.95; idem, id., Causa 114.911/03 del 12.8.04, "Tello, Nestor J. c/ Estado Nacional y otro s. Acción Meramente Declarativa"; idem, id., Causa 371/03 del 23.08.05 "Aventis Pharma S.A. c/ Monte Verde SA s/ cese de uso de patentes, daños y perjuicios") -confr. esta Sala Expte. 17.152/04 cita en el párrafo anterior-.
Como corolario, debe decirse que cuando ante los estrados de la justicia se impugnan las disposiciones expedidas en ejercicio de una atribución propia de alguno de los otros poderes, con fundamento en que ellas se encuentran en pugna con la Constitución, se configura una causa judicial atinente al control de constitucionalidad de preceptos legales infraconstitucionales cuya decisión es propia del Poder Judicial, siempre y cuando se produzca un perjuicio concreto al derecho que asiste a quien legítimamente lo invoca.
El actuar del Poder Judicial no se extiende a todas las violaciones posibles de la Constitución, sino a las que le sean sometidas en forma de caso por una de las partes. Si así no sucede, no hay 'caso' y no hay por tanto, jurisdicción acordada (Fallos: 156:318) (esta Sala en una integración anterior, Expte. 18.076/06, "ACIJ y otro c/ EN -Ley 25.790 y otro s/ proceso de conocimiento", 22/06/10).
VI.- Que de esta forma, el ejercicio de la función jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren la concurrencia de la afectación de un interés jurídicamente protegido o tutelado y susceptible de tratamiento judicial (conf. Sala III, “Movimiento de Recuperación de Energía Nacional Orientadora c/ EN –Ley 23.696 –DTO. 1055 1212 y 1589/89 s/ amparo ley 16.986”, del 13/9/07; “Rodriguez Marcela y otros c/ EN –PLN- Cámara de Diputados y otros s/ amparo ley 19.986”, del 28/12/07; “Unión de Usuarios y Consumidores c/ EN -PEN- DTO. 847/99 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 7/02/08; “MARBY SA c/ EN -dtos. 1088/01 y 1554/02 s/ proceso de conocimiento”, del 24/10/08, entre otros).
Por otro lado, como se ha señalado en la sentencia apelada, la inexistencia del derecho subjetivo a la legalidad, determina que -salvo hipótesis excepcionales- la reacción impugnatoria no pueda ser promovida por quien no se encuentra personal y directamente perjudicado. Este factor opera como límite negativo. No basta cualquier interés; concretamente, no alcanza el interés en la legalidad, sino que se torna indispensable un interés calificado (Sala III, “Carrió Elisa y otros c/ EN- Ley 26.080- Consejo Magistratura- Jurado Enjuiciamiento s/ amparo ley 16.986”, del 27/3/07; “Solanas Fernando Ezequiel y otros c/ EN- M° Economía – dto 1953/09 s/ amparo ley 16.986”, del 8/3/10, entre otros).
Al respecto, la Corte Suprema dijo que la existencia del daño es abstracto cuando el demandante no puede expresar un agravio diferenciado y tampoco puede fundar su legitimación para accionar en el interés general en que se cumpla la Constitución y las leyes (Fallos 321:1352; 323:1261; 327:2512; 331:2287, etc.).
Asimismo, en cuanto aquí importa, en el precedente “Thomas, Enrique c/ E.N.A. s/ amparo”, del 15 de junio de 2010 (Fallos: 333:1023), la Corte Suprema destacó que sólo una lectura deformada de lo expresado en la decisión mayoritaria tomada en la causa “Halabi” (Fallos 332:111), podía tomarse como argumento para fundar la legitimación del demandante sin la existencia de un “caso”, pues bastaba con remitirse a lo sostenido en el considerando 9° de dicho pronunciamiento para concluir que, con referencia a las tres categorías de derechos que se reconocen, la exigencia de caso en los términos del art. 116 de la Constitución Nacional se mantenía incólume, “ya que no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición”. Ello así, en tanto, la sentencia dictada en el caso “Halabi”, como no podía ser de otro modo no ha mutado la esencia del control de constitucionalidad que la Ley Suprema encomienda al Poder Judicial de la Nación, para convertirlo en un recurso abstracto orientado a la depuración objetiva del ordenamiento jurídico que es ostensiblemente extraño al diseño institucional de la República (conf. cons. 4°).
Desde esta perspectiva, no surge acreditada que los vicios de legalidad en que sustenta el planteo de inconstitucionalidad formulado, importen para la parte actora un perjuicio concreto y diferenciado en los términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema antes mencionada (Fallos 321:1352; 323:1261; 327:2512; 331:2287, etc.).
VII.- Que cabe añadir, resultan atinadas y sumamente relevantes para el sub examine, las consideraciones expuestas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Roquel, Héctor Alberto c/ Santa Cruz, Provincia de (Estado Nacional) s/ acción de amparo”, sentencia del 10 de diciembre de 2013, en el sentido de que, el de "ciudadano” es un concepto de notable generalidad y su comprobación, en la mayoría de los casos, no basta para demostrar la existencia de un interés "especial” o "directo”, "inmediato”, "concreto” o "sustancial” que permita tener por configurado un "caso contencioso” (Fallos: 322:528; 324:2048 y 333:1023 citado).
En ese orden, resulta aplicable mutatis mutandi la conclusión expuesta en el considerando 5°) del citado precedente: “… la impugnación constitucional que se pretende someter al escrutinio de esta Corte Suprema no puede ser asimilada al supuesto de "casos contenciosos" previsto en el artículo 2 o de la ley 27, como los únicos en los que los tribunales federales, de todas las instancias, pueden ejercer su jurisdicción, ya que el examen de las diversas argumentaciones que sostienen la pretensión
planteada permite concluir que no se verifica en el sub lite la presencia de un interés jurídico inmediato o directo que dé lugar a una controversia actual o concreta (Fallos: 311: 421, considerando 3°) y, sobre esta base insoslayable, que se presente un asunto apto de ser juzgado y definido por este Tribunal constitucional en la instancia originaria promovida con sustento en el artículo 117 de la Ley Suprema, por lo que corresponde declarar sin más trámite la inadmisibilidad de la pretensión”.
Sentado lo expuesto, y de conformidad con las pautas que surgen de las consideraciones que anteceden, cabe concluir que el actor en la invocada calidad de ciudadano, carece de legitimación procesal, y siendo que la existencia de "causa" presupone la de "parte", esto es la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso (ver anteúltimo párrafo del considerando 3º del citado precedente “Roquel”, CSJN, 10/12/2013); corresponde confirmar el pronunciamiento apelado, y tener por verificada la inexistencia de caso judicial en las presentes.
En consecuencia, los argumentos expresados en el escrito recursivo con relación a la acefalía del Defensoría del Pueblo de la Nación, carecen de relevancia para revertir la decisión en crisis, habida cuenta la ausencia del presupuesto básico que habilita el ejercicio de la jurisdicción.
VIII.- Que por último, teniendo en cuenta la decisión que se adopta y los fundamentos en que se sustenta, no se advierten razones objetivas que permitan eximir a la vencida de las costas del proceso, por ende se imponen a su cargo en los términos del art. 14 de la Ley 16.986 y 68 del CPCCN.
Por lo expuesto el Tribunal Resuelve: Desestimar la apelación interpuesta por la parte actora a fs. 147/151 y confirmar la sentencia de fs. 140/143, con costas a la vencida.
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.-
JOSE LUIS LOPEZ CASTIÑEIRA
LUIS M. MARQUEZ
MARIA CLAUDIA CAPUTI
