viernes, 18 de julio de 2014

ASÍ MUERE LA REPÚBLICA



En la causa que impulso en Tribunales contra el Decreto, de pretendida necesidad e inexistente urgencia, por medio del cual el Poder Ejecutivo Nacional creó de facto el Ministerio de Cultura, la última intervención en el expediente de la Fiscal Federal Laura Labarthe permite entender de qué modo está muriendo la República; y eso suponiendo que ya no sea cadáver. La Fiscal, a requerimiento del Juez, se manifestó por el rechazo de la acción intentada por entender que la condición de "ciudadano" es una vaga generalidad que no habilita legitimación procesal activa. 

Curiosamente para llegar a esa conclusión omite toda consideración sobre el gravísimo hecho de encontrarse acéfala la Defensoría del Pueblo de la Nación, órgano cuyo titular está dotado de legitimación procesal y ante el cual hubiera podido acudir con mi reclamo de no mediar el incumplimiento del Congreso de la Nación en su designación. Es decir que para la Fiscal Federal Laura Labarthe, alineada con la posición del Poder Ejecutivo, frente a cualquier acto groseramente inconstitucional y en ausencia del Defensor del Pueblo de la Nación, situación que deliberadamente pasó por alto, ser ciudadano argentino es una entelequia, un título inútil para reclamar el cumplimiento de la Constitución Nacional. 

No se puede ignorar que el Poder Ejecutivo, mediante su mayoría obsecuente, convirtió al Congreso de la Nación en una escribanía de gobierno, que en la misma línea la Procuradora General de la Nación Alenjandra Gils Carbó presiona para disciplinar a los fiscales, y que en el Poder Judicial abundan serviles como Norberto Oyarbide. Ese es el contexto, y acaso sea un iluso por actuar como ciudadano en una República muerta; pero cuesta resignarse a que la Argentina sea la tierra de los nadies, poblada por indiferentes. 

Resta conocer si el Juez Enrique Lavié Pico opina de igual manera que la Fiscal Labarthe. Lo sabremos después de la feria de invierno, cuando dicte su sentencia.

A continuación transcribo el escrito del 11 de Julio de 2014 presentado al expediente "TAMAGNONE JOSE SANTIAGO C/PEN S/AMPARO LEY 16.986" por la Fiscal Federal Laurra Labarthe.


Señor Juez: 
I. El actor interpone acción de amparo en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional y la ley 16.986, contra el Poder Ejecutivo Nacional, porque a través del Decreto de Necesidad y Urgencia n° 641/2014 –considera-, se lesiona con abitrariedad e ilegalidad manifiesta, sus derechso y los de cualquier otro ciudadano argentino (fs 2/11).
Subsidiariamente interpone acción de garantía de constitucionalidad conforme el artículo 33 de la Constitución Nacional, contra el mencionado decreto, respecto del cual solicita se declare la inconstitucionalidad con efecto erga omnes. 
Solicita como medida cautelar se suspenda la aplicación del mismo, y que por consiguiente se suspenda la aplicación del Decreto n° 442/2014 dictado en su consecuencia, por el cual se designa Ministro de Cultura.
Indica que en los considerandos del Decreto n° 641/2014 se argumenta sobre la necesidad de jerarquizar administrativamente la Secretaría de Cultura de la Nación elevándola al nivel de Ministerio.
Señala que ningún debate de trascendencia pública precedió la determinación presidencial.
Aclara que la urgencia en la adopción de la presnte medida para no seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes, no se encuentra debidamente acreditada.
Añade que el referido decreto esgrime la urgencia, pero ni en las considerandos ni en su parte dispositiva se demuestra la misma.
Precisa que el artículo 99 inciso 3° resulta muy claro respecto de las limitaciones de la actuación del Poder Ejecutivo, puesto que solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes, se podrían dictar decretos de necesidad y urgencia.
Destaca que no existe imposibilidad para el Poder Ejecutivo de seguir el normal trámite legislativo , y no existe urgencia que le habilite a modificar el procedimiento.
Manifiesta que -como ciudadano y abogado- se siente degradado por el Poder Ejecutivo, porque dispone con arbitrariedad manifiesta la utilización de mecanismos excepcionales en situaciones ordinarias.
Funda la legitimidad de su actuar en lo normado por el artículo 43 de la Carta Magna, así como en la imposibilidad material de recurrir al Defensor del Pueblo, y advierte que el agravio a la Constitución Nacional no podrá ser saneado con posterioridad por el Congreso de la Nación, porque si no existió imposibilidad de seguir los trámites ordinarios, la vía prevista por el inciso 3° del artículo 99 se encuentra clausurada. 
Considera que la actuación del Poder Ejecutivo viola el artículo 29 de la Carta Magna, y que en consecuencia debe ser declarado inconstitucional el referido decreto.
Funda la procedencia de la acción de amparo y de la medida cautelar solicitada.
El accionante a fs.85/89 aporta nueva prueba, que acredita que al tiempo del dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia n° 641/2014, no existía ningún impedimento que privara al Poder Ejecutivo de seguir el trámite legislativo ordinario dispuesto por la Constitución Nacional para modificar la Ley de Ministerios.

II – Requerido el informe previsto en el art. 8° de la ley 16.986 (fs. 89) contesta la accionada, solicitando el rechazo de la acción interpuesta (fs 94/113 vta.).
Plantea la inadmisibilidad formal de la acción de amparo promovida, porque conforme lo normado por el artículo 43 de la Constitución Nacional, resulta una vía excepcional, que sólo procede ante la existencia de una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. 
Añade que el Decreto n° 641/2014 que eleva al rango de ministerio a la ex secretaría de cultura, no reglamenta ni limita derechos de particulares y en nada afectan los del amparista, por lo que este carece de legitimidad para intentar la nulidad de este acto. 
Precisa que la legitimación reconocida por el artículo 43 antes invocado, no es indiscriminada, ni equivale a una suerte de acción popular, sin que el actor acredite el agravio requerido por la norma, ni se advierte presente el perjuicio concreto a su derecho.
Destaca quienes se encuentran legitimados colectivamente conforme la norma constitucional, y precisa que el accionante no se encuentra debidamente legitimado para ello. 
Aclara que la parte debe demostrar la existencia de un interés especial en el proceso, y que los agravios alegados lo afectan de manera suficientemente directa o sustancial, lo cual el accionante no acredita en autos.
Indica que en el caso no hay parte en sentido técnico, por lo que tampoco hay caso ni jurisdicción. 
Manifiesta que el amparista promovió un proceso judicial desvinculado totalmente de la protección de un interés propio, o de un tercero que le hubiera habilitado para actuar en tal carácter, circunstancias que inexorablemente llevan a rechazar la acción. 
Señala que tampoco surge de la presentación cuál sería el derecho o garantía que estaría o podría ser lesionada o restringido, a través del decreto que reviste neto carácter organizativo, y propio del ámbito administrativo del Poder Ejecutivo. 
Advierte que no existe lesión constitucional, cierta, actual, directa, manifiesta, por lo cual no es posible verificar el daño requerido para la procedencia de la acción. 
Aclara que el decreto impugnado, está destinado exclusivamente a la organización administrativa, constituyendo un reglamento para regir en el ámbito interno sin repercusiones en el exterior. 
Precisa que se trata de una cuestión propia de la discrecionalidad técnica del Poder Ejecutivo, y por ende exento del control judicial.
Agrega que la Administración tuvo en cuenta para su dictado, la necesidad de realizar políticas orientadas al desarrollo de la cultura, en consonancia con las políticas públicas llevadas a cabo por el gobierno en esa materia. 
Puntualiza que el citado decreto cumplimentó el procedimiento previsto, toda vez que fue refrendado por acuerdo de ministros en materia no vedada por la Constitución. 
Aclara que luego fue puesto en consideración del Honorable Congreso de la Nación, por medio del mensaje n° 365/214, siendo girado en tiempo oportuno por el Jefe de Gabinete de Ministros para su tratamiento a la Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo conforme lo exige la Ley n° 26.122.
Agrega que con fecha 21 de Mayo de 2014 la referida Comisión Bicameral, por mayoría, emitió dictamen favorable, declarando la validez del decreto, y elevando al Honorable Senado de la Nación el Proyecto de Resolución Respectivo. 
Concluye que por ello se ha dado cumplimiento con el procedimiento previsto constitucionalmente, y que el Estado Nacional se adecuó a la normativa vigente, ejerciendo con razonabilidad el decreto en debate, por lo que solicita el rechazo de la acción promovida. 

III.- Corrido traslado a fs. 114, el accionante lo responde a fs 115/128. En lo sustancial señala, que se presenta de manera individual, y como ciudadano, porque se encuentra imposibilitado de recurrir al Defensor del Pueblo de la Nación porque no se encuentra nombrado conforme prevé la Constitución Nacional. 
Reitera que en dicha calidad se ve afectado, cuando el Poder Ejecutivo crea de facto al Ministerio de Cultura y requiere en consecuencia se haga lugar a la acción presentada. 

IV.- V.S. me da intervención en los términos del art. 39 segundo párrafo de la Ley n° 24.946, y en tal sentido considero que correspondería su rechazo, dado que el actor no se encuentra debidamente legitimado porque: 
a) La jurisprudencia tiene dicho que “La legitimación procesal denota la posición subjetiva de las partes frente al debate judicial, esto es, referirse a quién puede actuar como parte actora -legitimación activa- y frente a quién como demandando -legitimación pasiva-, en un proceso determinado, de tal modo que tramite entre los sujetos que, en relación a la sentencia, pueden ser útilmente los destinatarios de sus efectos y por consiguiente de la tutela jurisdiccional (cfr. “C.P.C.C.N., Com. Anot. y Concordado”, T,1, págs. 367/369, Fenochietto). (Consid. VII)”. (    conf. Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala V, in re “Zanusso Eliseo c/E.N. s/Expropiación -Servidumbre Administrativa” del 10/0701)
Ello porque “Hay falta de legitimación para obrar cuando el actor o demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el proceso… la legitimación activa se vincula con la identidad entre la persona actora y el sujeto activo de la relación sustancial controvertida” (conf. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Fenochietto-Arazzi, Tomo 2, págs. 228/229, edit. Astrea). 
b) Conforme se reseñara ut supra, el amparista se presenta “porque mi título de ciudadano (nativo además) reconocido expresamente por los artículos 8, 20, 21, 36, 39, 55, 87, 89 de la Constitución Nacional como poseedor de privilegios, derechos y garantías, se encuentra amenazado y lesionado toda vez que el Poder Ejecutivo dispone con arbitrariedad manifiesta la utilización de mecanismos excepcionales en situaciones ordinarias violentando abiertamente lo dispuesto por la Constitución Nacional” (cfr. Espec. Pto III. Legitimación, fs. 7).
c) La Corte tiene dicho in re “Defensor del Pueblo de la Nación – inc. Dto. 1316/02 c/E. N. – P.E.N.- dtos. 1570/01 y 1606/01 s/amparo ley 16.986” del 26 de junio de 2007 que “… dilucidar la cuestión relativa a la legitimación procesal del actor constituye un presupuesto necesario para que exista un caso o controversia que deba ser resuelta por el Tribunal (Fallos: 323:4098), pues la justicia nacional no procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte (art. 2° de la ley 27). Cabe advertir que de la ampliación de los sujetos legitimados por la reforma constitucional de 1994, no se sigue una automática aptitud para demandar, sin un examen previo de la existencia de una cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción, en atención a que no ha sido objeto de reforma la exigencia de que el Poder Judicial intervenga en el conocimiento y decisión d e”causas” (art. 16 de la Constitución Nacional”
d) En punto a la invocada calidad de ciudadano, entiendo aplicable la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re, “Polino, Héctor y otro c/ Poder Ejecutivo (Exp. Feria 5/94) s/amparo del 7 de abril de 1994, en el que se señalara que “Que la condición de ciudadano que hace valer el recurrente, no es apta -en el orden federal para autorizar la intervención de los jueces a fin de ejercer su jurisdicción. Ello por cuanto dicho carácter es de una generalidad tal que no permite, en el caso, tener por configurado el interés concreto, inmediato y sustancial que lleve a considerar la presente como una “causa”, “caso” o “controversia”, único supuesto en que la mentada función puede ser ejercida. 
Criterio reiterado in re Thomas, Enrique c/ENAS s/amparo del 15 de junio de 2010 aplicable al sub lite cuando indica que “En efecto, cabe poner de manifiesto que el de “ciudadano” es un concepto de notable generalidad y su comprobación, en la mayoría de los casos, no basta para demostrar la existencia de un interés “especial” o “directo”, “inmediato”, “concreto”, “sustancial” que permita tener por configurado un “caso contencioso” (Fallos: 322:528; 324:2048). Esta Corte ha dicho que constituye un presupuesto necesario que exista un caso o controversia que deba ser resuelto por el Tribunal (Fallos: 323:4098), pues la justicia nacional no procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte (art. 2° de la ley 27). En el tradicional precedente de Fallos: 156:318, esta Corte ha definido a esas causas como los asuntos en que se pretende de modo efectivo la determinación de un derecho debatido entre partes adversas (considerando 5°) que debe estar fundado en un interés específico, concreto y atribuible en forma determinada al litigante (Fallos: 326: 3007)”, recaudo que considero no se encuentran cumplidos en el sub lite. 
En estos términos evacúo el requerimiento efectuado. 

Laura Labarthe
Fiscal Federal


Ariel Corbat, La Pluma de la Derecha
www.plumaderecha.blogspot.com
Estado Libre Asociado de Vicente López 

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Ariel Corbat

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